殡葬改革中法律规避现象研究

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引言:问题和方法
这是被理论界长期所忽视的一个沉重的话题[1]……笔者的思考来源于近年来有关殡葬改革中违法现象的若干报道,其中既有普通民众杀人卖尸的离奇案例,也有殡葬管理组织购买尸体、顶替火化指标以应付殡葬改革任务的事实;既有开展“半火化”业务的殡仪馆,也有非法收费以出售“土葬权”的殡葬管理部门[2].这些案例尽管表现各异,但都围绕殡葬改革中的法律规避[3]现象而展开,它们反映了我国殡葬改革制度的实施在许多方面已被异化,并演变为一个复杂的社会问题。基于已收集到的各种实证材料,笔者在本文中将以案例分析为基础,从法律经济分析的角度(特别是借鉴制度经济学的有关思想和理论)对以下问题进行梳理和分析:第一,殡葬改革制度如何被普遍规避?第二,这种法律规避现象的根源是什么?第三,如何协调传统社会习俗和现代法律制度的关系?
一、问题的表象:从出售“土葬权”到贩卖尸体
我国于1985年颁布《殡葬管理暂行规定》,开始实行改革。该《暂行规定》在1997年被《殡葬管理条例》取代,此外各省市依照《管理条例》还分别制定了本地区的殡葬管理法规或条例,自此殡葬改革在法律层面走上正式轨道。然而从近年来媒体曝光的事实来看,制度的实施却遭遇到较大的困境。
首先看一个案例——
在河南省,据有关部门报道的数据,驻马店上蔡县于1999年7月建起了殡仪馆,从2000年4月1日起全面实行火化,到年底火化率有4%上升到80%,有十几个乡的火化率已达到100%。然而据有学者调查,当地的实际情况是“村庄周围不仅坟连成一片,而且还有很多新坟”。该学者通过实地调查一个案例还发现,当地的村民往往通过“偷埋”的方式来规避殡葬改革制度。在病危者去世前,家属往往偷偷从外地买回棺材,准备丧事。去世后家属也没有放炮报丧,没有通知所有亲属,收礼设宴,更没有请来唢呐队加以声张,而是悄悄地在夜里及时偷埋。丧礼之后,家属没有垄起坟头,而且还在坟地新土上盖了一些杂草,以防被人发现。[4]
案例反映了一个普遍事实:尽管目前我们从各级政府的文件中看到的反映殡葬改革成果的“数据”一直比较“可观”,但实际上一些地区原有的习俗尚未实质改变,殡葬改革思想观念并没有真正被群众接受。表面上土葬现象和“大操大办”的习俗已经消除,实际上只是由“公开操办”转为“地下操作”而已。
上述案例反映的是“隐蔽式”的规避现象,与此相对的实践中还有一种“公开式”的法律规避——
在黑龙江省,牡丹江市林口县之间的五林镇于2001年被划入火葬区,但村民至今仍然习惯于规模盛大的葬礼,而且存在普遍的土葬现象。村民们告诉记者,五林镇有的村子改革开放至今还没有过火葬的先例。姚亮村村民回忆,去年全村死了三个老人全都是土葬。据村民介绍,有关人员上门并不是为了制止土葬,相反却是来收取土葬费。据说,在五林镇的农村,交给民政部门三千元钱就可以土葬,如果找关系,收费可降至两千元,不要收据就只有一千五百元。在其他村民的里,记者看到了所谓的收据,票据上印有林口县殡葬管理所的财务专用章。在孔街村和姚亮村有七八个村民存在类似情况。一位马桥村的村民告诉记者:“原以为花钱土葬是政策允许的,因为这么多年就没有人提过管过。多少年来,我们这里除了城镇里的人死后火化外,其它各村屯大部分都土葬,原因是只要交钱就可以土葬,所有人都明白这个理。”这实际上是:殡葬管理部门通过收取一定数量的钱而对村民的法律规避行为予以默认并给予行政上的“合法性”。[5]
 “公开式”规避行为涉及两个“合作主体”——普通民众和殡葬管理组织。民众通过与殡葬管理部门的公开交易,以事先主动缴纳各种罚款的形式,变相购买“土葬权”;[6]而殡葬管理部门则通过收受各种“罚款”进行广泛的寻租行为[7],其后果是村民和殡葬管理组织“双赢”,各自获得预期收益,而国家的殡葬改革制度则被彻底的规避。相比而言,这类法律规避现象具有相当强的“合法外衣”。
当然,假如上述这两种情况只是个别现象,那么我们大可认为殡葬改革制度实施具有高效率。遗憾的是,类似情况几乎存在于全国各个省区。笔者收集到的资料表明,不管是东北的黑龙江、辽宁,还是西南的四川、重庆;不管是内地的河南、安徽,还是沿海的广东等等,都广泛存在着规避殡葬改革制度的现象[8].其中“公开式”的规避最为常见。因为目前各地政府都建立了专门的殡葬管理执法部门,并且层层落实任务,管理体制比较“严密”,所以民众完全绕开执法部门进行“隐蔽式”规避的成本较高[9].在此情况下,当事人需要寻求与殡葬管理部门进行“合作”才能完成规避行为。这种“合作”就是由殡葬管理部门事先向当事人收缴各种名目的“管理费”、“罚款”、“起尸费”或“保证金”,“以罚代管”,变相允许当事人进行违规土葬。
在实际操作中,基于各地政府殡葬管理力度的不同和经济发展水平的差异,“土葬权”的价格并不统一,已有的数据表明最大的差距高达30倍。为了直观的说明问题,我们将前述案例的数据列举如下:[10]
除了上述两类现象还有一种情况值得注意,即殡葬服务部门与当事人之间合作完成的规避行为,这是殡葬改革中的第三种法律规避现象。我们仍然从案例开始说明问题——
2004年今年11月初记者接到一当事人报称,茂名殡仪馆工作人员向病危者的家属“推销违法服务”,即“只需交1.1万元,就可以避开火葬,遗体由家人自行处理”的殡葬服务。在记者后来的调查过程中,殡仪馆的工作人员告诉记者:“如果尸体不送到殡仪馆,土葬的话只要不让执法队的执法人员知道就行了,到了殡仪馆基本上都要过火化车间……事实上进火化车间仅仅是过过炉而已,你们用纸箱或棺材等装好,数分钟过炉的时间照样可以装着运出来,一般来说以一个100斤重的人来说,可以烧得剩下60斤,然后你再花人力、物力搬运回家土葬。如果没有地方土葬,我们这里的公墓还可以将60斤的尸体土葬。” 后来记者在当地一村民家里又采访到,当地居民家中有人过世之后,首先要请村干部与镇的‘火化办’联系,之后殡仪馆火化时可以 “走过场”,将百多斤的尸体烧得只剩下50多斤,称之为“半半肉”,以便于当事人之后实行土葬[11].
这个案例反映了与前述不同的新特点:(1)此类规避行为由当事人和殡仪馆共同完成,带有一定的“公开性”;(2)该行为一般不为殡葬管理部门所察觉,带有一定的“隐蔽性”,成功率高;(3)殡仪馆主要通过操纵“火化”工作程序为当事人提供规避的便利并赚取非法收入,实质是进行另一种“寻租行为”。为此,我们把这类规避现象称为“半公开式”的法律规避行为,以示区别。
由此我们总出目前殡葬改革中的三类法律规避现象,即“公开式”、“半公开式”和“隐蔽式”三种。它们的特点是:(1)在行为后果方面,尽管三者形式各异,但都实质性规避了殡葬管理条例的规定。(2)在行为风险方面,“隐蔽式”的风险最大,而“公开式”的风险最小,因为后者实际上已购买到“合法的”土葬权利,或者说当事人行为已经被殡葬管理部门所默许。(3)在行为成本方面,“隐蔽式”的成本最低,而公开式的成本最高,因为后者需要缴纳各种名目的罚款以及“打点各种关系”。
如果说上述三类现象所反映的只是“一般性的法律规避”的话,那么下文所分析的案例则完全可以视为法律规避现象的“极端形式”。在2004年到2005年初,广东和广西发生了三起类似的贩卖尸体的案例[12],虽然案中涉及的主体以及尸体的来源等方面各有特点,但它们都与殡葬改革中的法律规避有密切关系。
我们将案例的信息整理为下列图表:
上述信息表明:(1)各案例中买卖尸体的主体不同,参与尸体买卖的主体不但有普通民众,而且包括了殡葬执法队、殡改办等殡葬管理组织,后者在尸体买卖活动中的需求量更大,组织性更强,影响更恶劣。(2)买卖尸体最终目的都是规避殡葬改革制度。一是普通民众购买尸体并将其作为去世的亲属的“替代品”进行火化,从而得以将真正的死者进行土葬,以此规避殡葬管理制度;二是基层殡葬管理部门购买尸体用于顶替火化指标,完成上级下达的殡改任务。(3)购买尸体作为顶替火化指标的做法不是个别地方的偶然行为,从三个案例中涉及的尸体数量以及涉案的时间可以推定,肯定存在一个潜在的“尸体买卖市场”以及为数不少的需求者和供给者。(4)手段恶劣;由于存在市场需求,因此尸体(甚至是已埋葬多年的尸骨)也可以成为“商品”进入流通市场,在利益驱动下,供给者不惜使用各种手段(甚至杀人)以获取“资源”。此时由于规避殡葬改革制度而导致的违法行为发展到了一种极端的形式。
分析至此我们可以给第一节的问题做出一个简要的归纳——殡葬改革中法律规避现象的普遍性体现为:(1)地区的广泛性,出现法律规避现象的地区涉及全国的多个省市;(2)主体的多元性,包括普通民众、殡葬管理部门和殡葬服务部门等等;(3)形式的多样性,包括“公开式”、“半公开式”、“隐蔽式”,以及潜在的“尸体买卖市场”。
二、问题的根源:国家立法、社会习俗与纳什均衡
传统理论认为法律规避的原因有几种[13]:一是主体因素;法律规避是行为主体基于“理性人”或“经济人”自身利益最大化的追求所做出的一种理性选择。二是制度因素,国家法律制度供给存在非瓦尔拉斯均衡[14],当法律供给大于需求时,人们计算守法成本和收益之后选择规避法律。三是诉讼成本原因,成本过高导致当事人选择了其它可替代的纠纷解决机制;四是传统观念因素;中国传统文化中存在普遍的“厌讼”、“息讼”的态和理念,导致主体对国家制定法的排斥和对民间法的自觉选择。
我们知道,殡葬改革的焦点是“土葬”问题。但是在中国几千年的传统习俗中,“土葬”以及与此相关的各种殡葬文化已经构成一项“自生自发的秩序”。因此当我们通过国家立法这种强制性制度变迁的方式来解决殡葬改革问题的时候,不可避免的将造成国家制定法与社会传统习俗这样两个制度系统的冲突[15].这种冲突的直接影响是公民的守法问题。因为社会习俗与法律制度都有自身的价值取向。国家经常会将价值取向一致的社会习惯、习俗或惯例吸收为法律制度的内容,或者直接认可其法律效力(例如各种交易习惯或者商事惯例)。这种情况下法律制度与相应的社会习俗基本是一致的,个人的行为后果要么是两者都违反,要么两者都不违反。但是也有很多社会习俗与国家立法的价值取向相背离,或者虽然不违背但是不必纳入立法范围(例如婚姻仪式等各种生活习惯、习俗),在此情况下法律制度和社会习俗是相分离的,个人不同的行为选择将可能出现“违法不违俗”或者“违俗不违法”的后果,此时行为人就面临着选择——“守法”还是“守俗”?
然而,个人的这种选择将受到其他行为主体的影响,这可以用经济学上有关博弈均衡的理论来解释。社会传统习俗具有“纳什均衡”的性质[16]——在纳什均衡状态下,当其他参与人的策略既定时没有任何一个参与人还能改善他的行为策略。这种行为对策问题与社会传统习俗作用下行为人的行为模式有相似之处。因为前者的一个突出特点是行为人的行为决策不仅是自身约束条件函数,同时也是其他博弈参与人行为的函数;而在一种既定的社会传统习俗中,任何一个个体的行为选择,既受到自身因素的影响,也必然受到其他人行为的影响,而且这一行为还将继续影响其他人今后的行为决策。社会传统习俗正是在这种相互影响、重复博弈的模式中得以延续。
进一步的分析是——
第一,传统殡葬习俗如何满足“纳什均衡”理论的前提假设?
对纳什均衡中“他人行为既定”这一前提的解释是:行为参与人之间事先存在一个“潜在的协议”或一种“公共知识”作为“共识”。[17]当给定别人遵守协议的情况下,没有人有积极性偏离这种共识规定下的行为规则。因此在殡葬改革问题上,也应该存在着行为人共同认可的某种“共识”,正是这种共识潜在而普遍的影响着行为人的策略选择,导致个人在做出行为决策之前都自然而然的认为其他行为人“也必会如此”。
这种潜在的共识就是人们对传统殡葬文化的认可和维护。我们知道,围绕着殡葬和祭祀,我国古代已经产生了内容极为丰富的文化传统,许多涉及殡葬和祭祀的仪式甚至成为古代“礼”的内容之一。例如古代统治者往往把祭祀天地之中鬼神的“祀”与对外征战的“戎”都视为国家最重要的活动,即所谓的“国之大事,惟祀与戎”。据学者考察,甲骨文中的“礼”字原来的写法也是象征在祭器豆盘中盛玉,以祭祀祖先神灵[18].又例如,古代在涉及不同阶级、不同身份的殡葬和祭祀礼仪中,对服饰、程序、排场、规模等问题都有明确的、不同的要求,从而构成“别贵贱、序尊卑”的一种象征。再例如,古代“礼”的一个重要内容是“孝”,而将逝世的长辈进行土葬往往是人们悼念前人、尊重逝者、寄托哀思以及“尽孝道”一种表达方式,所谓“入土为安”、“重殓厚葬”描述的就是社会民众对殡葬问题的一种基本态度。此外,古代社会还以亲属去世后各人所穿的丧服的不同来区分宗族、亲属的远近关系,即所谓的“五服”[19].
可见,殡葬习俗作为传统文化的一部分具有悠久的历史。在一个看似简单的“土葬”行为背后隐藏着复杂的社会关系、社会心理、社会文化等问题。这与古希腊“安提戈捏悲剧”所折射出来的人文精神和文化传统多少有些相似[20].许多人基于传统的“共识”,把“土葬”视为对去世者的一种尊重,或者把它作为一种自身心理的安慰。如果违反了这一规则,则可能遭到社会舆论的谴责,甚至背上“不忠不孝”的“罪名”,这种情况在农村尤其突出。面对殡葬改革制度,大多数人首先想到的都是“其他人都会遵守习俗,如果我不遵守就违反了习俗的规则”。因此,除非大部分的人都改变自己的行为决策,否则没有人愿意做出改变,也没有人可以做出更优的选择。
第二,为何是最优选择?
经济学上的“最优”,或者“最大化”等概念与“经济人”的理论有关。在纳什均衡中行为人无法继续做出更优选择,说明现有条件下的行为决策对他来说已经达到了收益的最大化和成本的最小化。具体到殡葬改革问题,就是“违法”相对于“违俗”成本更低而收益更高。
 “违俗”的高成本首先在于社会习俗强大的约束力,我们可以对习俗和与法律的“约束力”进行定性比较:
上述比较的推论是:(1)习俗的适用范围比法律广泛。因为只要不参加特定的法律关系(特别是民商事法律关系),人们可能自始不构成某种法律的适用主体,但是人们却难以脱离自身生活领域的传统习俗的影响。费孝通先生曾指出,“在乡土社会中,传统的重要性比现代社会更甚。那时以内在乡土社会里传统的效力更大”。[21](2)违俗的后果可能比违法更严重。马克斯-韦伯在《经济与社会》一书中曾经指出,“惯例应该称之为在一定范围内的人当中被作为‘适用’而赞同的、并且通过对它的偏离进行指责而得到保证的‘习俗’”。对于违反习俗的后果,韦伯还指出:“违反惯例(‘等级习俗’)往往由于等级成员进行社会抵制的极为有效和敏感的后果,而受到比起某种法律强制更为严厉的制裁”。[22]
对此简单的理解是:人们的生存和发展一方面需要自身认可和尊重所处的社会群体的固有习俗和惯例,另一方面也需要在自身所处的社会群体中获得他人的普遍认同,只有在这种双向互动中,个人才能与周围的社会群体取得和谐,否则就可能遭到“遗弃”。朱苏力教授曾经在一篇文章中通过一个农村的强奸案例指出,受害人常常迫于社会舆论的压力以及传统习俗的看法而选择“私了”的救济方式,主动放弃对侵害人法律责任的追究,其原因也正是受害人在社会习俗约束力的制约下而做出的一种“理性”选择[23].
由此我们不难对当事人违法的成本收益做出估算,也不难理解其“最优性”之所在:(1)当事人选择规避殡葬管理制度,其成本一般只包括缴纳给殡葬管理部门的那一笔“罚款”;而一旦选择了守法的行为,那么他支付的成本将是周围社会群体的不解、谴责和排斥,这种损失金钱无法衡量。两者相比,当事人实际上是用少数的一笔资金购买了自己在传统社会习俗控制下的一个“社会合法性地位”。(2)许多人把“土葬”视为对去世者的一种尊重,或者把它作为一种自身心理的安慰。因此,当事人购买“土葬权”还可以获得心理安慰的效用。(3)更重要的,由于当事人事先支付的各种费用都以“罚款”等名义出现,这已具有承担法律责任的性质,因此当事人不必担心需要支付其它违法成本。所以综合来看,当事人选择“守俗”的行为决策对他们来说是低成本和高收益的一种最优选择。
第三,传统殡葬习俗的纳什均衡性质如何影响行政执法的效率?
前文案例表明,政府殡葬管理部门的法律规避行为有两种形式:一是通过收取各种罚款将“土葬权”出售给当事人,与其构成共同规避;二是购买尸体顶替指标以“完成”本部门负责的火化任务,以此规避殡葬管理制度。表面上这些现象属于行政执法中的寻租问题或者管理体制问题,但其根源仍与传统习俗有关。
首先需明确,“寻租”既是殡葬改革中执法部门进行法律规避的一种表象,也是这种表象背后的原因之一。一方面,由于公民进行“纯隐蔽式”法律规避的可能性不大,因此多数情况下都是以公民购买“土葬权”的形式完成规避行为。在这种交易当中,殡葬管理部门获得了额外的非生产性收入,构成“寻租”行为。另一方面,殡葬管理部门的寻租行为又“鼓励”了公民的法律规避行为——因为出售“土葬权”在一定意义上是殡葬管理部门对公民法律规避行为的一种“认可”。
传统殡葬习俗对政府寻租的影响体现为:(1)殡葬管理部门广泛出售“土葬权”的一个逻辑前提是“土葬权”具有稀缺性,由此形成了资源分配和竞争的必要,这种稀缺性来自于国家立法对传统土葬习俗的禁止。(2)最重要的,必须存在市场需求者,正是由于传统习俗影响下社会民众都具有进行土葬的要求,由此产生了需求市场。(3)资源占有者必须具有供给意愿。由于政府职能的最终实施者都是落实到个人操作,因此基于“经济人”假设,这种追求个人私利的意愿是存在的。(4)必须存在供给的可能性,即殡葬管理部门可以“自由”的出售土葬权,这种可能性来自于目前殡葬管理监督机制的不完善。
其次,购买尸体顶替火化指标与殡葬管理工作的“指标化”有关,而这种“指标化”管理模式的存在正是由于殡葬改革的推行遭遇着传统习俗的层层阻力。
目前许多地方政府将殡葬改革的工作任务“指标化”,将“火化率”等数据工作考核和奖惩的标准。上级管理部门通过制定考核办法,层层向下推进,要求下级殡葬管理部门逐步落实工作;而下级单位又围绕着“火化率”等数据,想方设法完成任务,之后层层上报以体现本级的工作业绩。我们可以参见广东省某市2000年的一份政府文件《关于表彰1999年度××市殡葬管理工作先进单位的通报》[24]的内容来说明问题:
各区县(市)人民政府,市府直属有关单位:
……
市殡葬改革领导小组根据《××市殡葬管理目标考评办法》,对全市的殡葬管理工作进行综合考评,考评结果如下:A市( 火化率 81% )、B区 ( 火化率95.3% )、C市 (火化率41.8% )、D区 ( 火化率82.1% )、E区 ( 火化率65.7% )、F区( 火化率 33% )、G区 ( 火化率11.1% )、H县未实行火化。
A市和B区在去年的殡葬管理工作中,领导重视,措施得力,效果显著,各项工作走在前列。为表彰先进,宣扬典型,激励斗志,市人民政府决定授予A市和B区为“××市殡葬管理工作先进单位”称号,并给予通报表彰和奖励。对完成火化率任务差距较大和考评不达标的H区给予通报批评。希望受表彰的单位戒骄戒躁,再接再厉,发扬成绩,再创佳绩;受批评的单位要认真总结,查原因,找差距,落实措施,切实把本地区的殡葬改革抓实抓好。
市政府号召全市要学习A市和B区的先进经验,认清形势,明确任务,振奋精神,迎难而上,为全面完成2000年省政府下达给我市的殡葬管理目标而努力奋斗!
这种“指标化”管理的弊端是:(1)不少地方政府为了完成上级交待的任务,不得不采取捏造数据,虚假上报的方法应付任务,有的地方甚至出现了“提前制订年度火化指标”的荒唐做法,即按上年度年底当地总人口的一定比例(死亡率),在年初将本年度火化遗体数量任务下达到各县(市、区)、镇、村。如此,“人还没死就先定了要死多少人”,《南方日报》去年底就曾报道过这样的案例[25].(2)许多地方管理部门只关注“火化率”等数字,而忽略了殡改工作过程中真实有效的监督,认为只要尸体一火化就已完成任务,此后当事人是否修坟将骨灰土葬,是否继续大办丧事,已不在管理之列。例如有媒体报道:记者在河北省部分农村采访殡葬改革时,不少农民认为“殡葬改革就是把人烧了以后再埋”。按农民的理解是,与土葬相比殡葬改革就是多了一道火化的程序,其它没什么本质区别[26].(3)有的地方为了达到上级的硬性指标,采取了“购买尸体顶替火化指标”的方法来完成任务,例如前文列举的广西钦州和广东化州的案例中,尸体交易的需求者正是当地的殡葬管理部门。由此可见,殡葬管理制度看似被“认真的执行和遵守”,实质上在“可观的数据”背后都存在相当多的虚假操作。
至此我们可以给第二节做出总结,殡葬改革中的法律规避行为既与公民守法有关,也与行政执法有关;既有文化因素,也有制度因素;既有现实原因,也有历史原因,由此呈现出错综复杂的根源,但是其中传统习俗的影响是根本性的。
三、问题的解决:从强制到诱致与激励
由此看来,殡葬改革法律规避问题的解决最终可归结为“如何协调传统社会习俗与现代法律制度”,即制度经济学意义上有关制度变迁的问题[27].制度变迁包括诱致性变迁和强制性变迁[28],其共同点是:都根源于现有制度安排的净收益小于另一种可供选择的制度安排,而新的制度可以产生新的盈利机会,因此存在潜在的变迁需求。更重要的,不管哪一种变迁都是一个耗费社会成本的过程。因此在技术条件给定的前提下,交易费用的多少将成为决定选择哪种制度变迁模式的核心标准。
我国殡葬改革属于强制性变迁模式。依据国务院《殡葬管理条例》以及各地方立法的宗旨,殡葬改革的目的一是保护土地资源和节约用地,二是摒弃封建迷信的丧葬习俗,促进精神文明建设。改革的最终目标是逐步消除土葬现象以及建立科学、文明的殡葬习俗。为保障改革制度有效实施,各级管理条例、管理办法还对殡葬管理工作的主管部门、殡葬设施管理、活动管理、设备和用品管理、殡葬服务单位的运营和管理,以及相关的法律责任等方面进行了详尽的规定。此外为了减少改革阻力,以及考虑到制度实施的地区差异,立法对实施土葬做出了某些“豁免”。[29]应该承认,殡葬改革的制度设计在内容上具有较好的完备性。而且如果从官方数据来看,20年来也取得了一定的改革成效:
数据一: 在实行殡葬改革的二十年来,我国的火化率逐步提高。近十年来,其增长的幅度达到10%以上。对比解放初期5%的火化率,其增长率达到了45%以上[30].
数据二:累计到2003年,全国累计火化遗体超过6000万具。仅此一项,就可以节省土地约300万亩,节约木材4000万立方米,节约丧葬费用数百亿元[31].
然而需要特别指出的,虽然此类统计数据可以显示“改革喜人的成绩”,但它们只是反映了制度变迁带来的收益,而忽视了改革的成本。实质上这种强制性变迁耗费的交易成本有时候更为巨大,这些成本大致包括:(1)立法成本,即法律案在立项、调查、制定、修改、审议等方面的所需要的成本;(2)执法成本,这主要表现为全国各级殡葬管理专门组织的建立和运作的成本[32];(3)司法成本,即司法机关追究殡葬改革中违法犯罪行为所支付的侦查、诉讼、执行等成本;(4)普法成本,即宣传改革措施所需要的各种人力物力等等;(4)更为重要的,还有制度实施本身带来的“外部性”——例如本文所分析的、针对殡葬改革措施而实施的各种法律规避和违法犯罪行为,这种外部性的实际数额往往更难估算。
因此近年来有学者开始置疑甚至否定这种强制性改革模式。例如有观点认为:“既然国家法规全盘替代乡村习俗,并不能完全实现国家的政权建设,不能达到法治的目的,甚至有时还会适得其反,那么我们就应该反思这种‘变法’模式”。[33]也有观点认为,“为什么火葬是先进文化,而土葬是落后文化?恐怕不能这么简单的认为。退一步讲,土葬是落后的,火葬是先进的,那也应当由老百姓自己去选择,怎能采用强制手段呢”?[34]
事实上,对于国家强制变迁社会习俗问题传统理论早已做了很好的阐释,多数观点并不赞成采用强制性手段。例如有学者从经济学的角度认为,“外在制度的有效性在很大程度上取决于它们是否与内在演变出来的制度互补”。[35]还有学者认为,“如果随意制定一项法律,与现存的自发秩序不一致,该项法律至少不会受到重视,甚至更糟,使人们的动机扭曲,导致与立法初衷南辕北辙的后果”。[36] 也有学者从社会学角度指出,“法的强制对于习俗的有效往往几乎没有添加任何东西,而在法的强制对抗习俗的地方,哪怕是企图对实际行为施加影响的地方,法的强制则常常是失败的”,而且“正常的情况是,法的制度并非由于存在着强制的保障才有现实中在经验上‘适用’,而是它的适用作为‘习俗’已经扎了根,‘约定俗称’,而惯例又往往对公然偏离它的举止表示不赞同”。[37] 还有学者从法学的角度指出,“自清末以来,中国法律制度的变迁,大多数都是‘变法’,一种强制性的制度变迁。这样的法律制定颁布后,由于与中国的习惯背离较大或没有系统的习惯惯例的辅助,不易甚至根本不为人们所接受,不能成为他们的行动规范”。[38]
其它社会实践也多次证明了国家对社会习俗进行强制变迁的高成本和低效率。一个可作比较的案例是近年来“先禁后放”的“燃放烟花爆竹管理制度”。前几年各地方政府出于保和安全的考虑,纷纷制定了“禁止燃放烟花爆竹”规定,并投入了大量的行政执法力量予以实施。但实践证明,禁燃制度的实施效率极其低下,且监督成本非常高昂。原因在于节假日燃放烟花爆竹已经是中国上千年的文化传统,通过国家立法这种强制性手段来消除传统习俗本身就是一种民众难以接受的、变革阻力非常强大的变迁模式。因此尽管各地政府采取了严格的执法措施,但是“炮声仍然不断,烟花依旧璀璨”。最近,北京、山东、南京、河南、西安等许多省市都已经不同程度的对禁燃规定进行“解禁”。[39]
由此结合前文的案例分析我认为,强制变迁模式对于彻底解决殡葬改革问题并非最佳方案,至少目前看来是低效率的。殡葬改革应该实现从传统的强制变迁向诱致变迁的转型,并且将“激励机制”作为这种转型的内在动力。
这里强调激励机制的重要性是因为,社会习俗的纳什均衡属性潜在的促使行为人在做出为决策之前,都会遵守“公共知识”的约束,并且最终采取守俗的行为策略,否则他就要付出高于他人的违俗成本——这说明行为人都是基于“经济人”的思维做出策略选择的。因此要想改变行为人在殡葬习俗中的行为决策,就应该客观的从行为人的“经济人本性”出发来设计解决方案,“以其人之道还治其人之身”。这种基于“经济人本性”的方案就是激励机制——通过一定的经济利益激励改变行为人成本收益的预算,诱导行为人改变行为决策,最终从内部分化人们在社会习俗中的“共识”,从而逐步消除人们思想中总是假定“他人也必将守俗”的先见。
从博弈论的角度来审视,青木昌彦教授也曾指出“制度是关于博弈如何进行的共有信念的一个自我维系系统”,[40]即“制度”以共有信念为基础。此外,“制度通过协调人们的信念控制着参与人的行动决策规则,在多种可能性(即多重均衡)中,共有信念引导着参与人朝某一特定的方向行动”;[41]而且,“一些没有正式化的实践只要参与人认为它们是域内在状态的相关标准,就可以看作是制度,而当参与人对它们的信念动摇了,它们就不再作为制度存在了”。[42]总之,制度有效的一个关键点在于“参与人的信任”[43]——上述理论都强调了制度内在的“共有信念”的基础性作用。这种“共有信念”与我们在“纳什均衡”中讨论的“公共知识”本质上是一致的。既然“共有信念”对于制度具有如此重要的作用,那么一项制度变迁要取得成功,就应该从“构建新的共有信念”出发来设计方案。从某种意义上我们甚至可以认为,制度变迁的本质是“以一种新的共有信念(公共知识)来代替另一种共有信念(公共知识)”。这也就是我们前面所说的从内部瓦解社会习俗的“纳什均衡”性质。
因此,比较合理的改革思路是建立一种诱导与激励机制,辅之以国家强制,由此构成一套既有激励,又有惩处;既有强制,又有诱导;既有管理,又有妥协的管理机制。其中,激励性思路需要落实为具体的制度。从原有的殡葬管理制度来看,体现激励性的条文几乎没有,许多管理条例仅仅规定了对于少数民族地区(还有少数边远山区)如果传统上不实行火葬的,可从其风俗;但是愿意改革实行火葬的,国家予以“鼓励”(仅为鼓励,而非激励);而对于非少数民族地区,则基本上都是“一刀切”的实行火葬。我认为,在设计新的殡葬管理制度的时候,可以考虑确定以下几方面的措施:
第一,对自愿遵守殡葬改革制度的,国家予以一定的奖励。即增加人们守法的收益,提高守法积极性。类似的,以前我国为了促进计划生育制度的实施,也曾实施过“独生子女优待”制度。
第二,各地合理规划一些土葬的公墓园区,对于自愿接受政府规划、在公墓园区实行土葬的,应降低其相关的管理费用,即降低人们守法的成本。目前我国公墓园区的使用费普遍比较昂贵,导致多数普通民众特别是农村居民消费不起,由此构成消极守法的一个重要因素。
第三,在激励的同时,规范殡葬管理部门的管理工作,对于顽固坚持自行土葬的违法行为,加大其监督和惩处力度,即增加人们违法的成本。
第四,取消指标化的行政管理模式,减少殡葬管理工作的“形式压力”。
第五,建立一套对殡葬管理组织的监督机制,杜绝“以罚代管”,切断“寻租源”。
结语:改革、效率与和谐
近二十年来,“改革”一直是中国经济生活和政治生活的重要的主题。本文将殡葬改革纳入社会改革的宏观环境进行专门的剖析和检讨或许有点“不登大雅之堂”的意味,但是作为社会改革的一个切面,它所反映的问题和现象却是严肃而不容忽视的;而且在很大程度上,它所反映的也是国家整体改革所面临的共同主题,例如:效率、稳定、和谐等等。本文的目的并不在于否定殡葬改革的趋势,而是关注如何更好的实行殡葬改革;本文的结论也尚未能具体的构建出解决问题的最终方案,而是提出一种思路,以期抛砖引玉,引起理论界和实务界的共鸣,最终探求解决问题的有效方法。
注释:
 [1]、[2]具体的案例在后文的分析过程中将有详细列举。
 [4]参见韩恒:《规则的演变——对豫南农村丧葬改革的实证研究》,载于《法律与社会——社会学和法学的视角》,中国人民大学出版社2004版。
 [5]参见《黑龙江五林镇起尸保证金成土葬许可证》的分析,载于http://www.sina.com.cn 2005年03月18日报道。
 [6]这里“土葬权”的概念严格来说不符合法理学关于权利界定的标准,笔者只是为了说明问题而暂时使用。
 [7]“寻租”在经济学理论中是指寻求直接的非生产性利润的活动,它追求的是既得的社会经济利益。
 [8]除了前面列举的河南省和黑龙江省的案例之外,还可以参见以下几个案例,限于篇幅本文不能将这些案例的内容一一列出:(1)关于安徽省的报道,参见《土葬风气死灰复燃 死者家属交了罚款就可不火葬?》,《新民晚报》2002年10月22日的报道。(2)关于重庆市的报道,参见《重庆:火葬区内缘何土葬盛行》,《重庆商报》2003年02月27日的报道。(3)关于辽宁省的报道,参见《土葬陋习难彻底根除骨灰入棺材成土葬升级版》,《沈阳今报》2003年06月16日的报道。(4)关于广东省的报道,参见《土葬指标,三万元一个》,《南方日报》2001年3月23日的报道,等等。
 [9]依据国务院《殡葬管理条例》的规定,各地各级政府的民政部门是殡葬管理工作的主管部门,由此形成了“国务院民政部门——省民政厅——市县民政局”的管理体制,此外各地一般还在乡镇村一级建立了各种“殡葬执法大队”、“殡葬改革办公室”、“殡葬工作指导小组”等专门的管理组织。
 [10]案例的详细内容参见前文注释中列举的各省市的案例。
 [11]参见《 1.1万元可免火化?茂名殡仪馆火葬土葬有数讲》,《信息时报》2004年11月20日报道。
 [12](1)广东揭阳市的案例是:2004年上半年,广东揭阳市揭西县塔头镇顶埔村先后有10名男子被杀害,而且其尸体还被贩卖。日前,杀人疑凶林×新在揭阳警方的严密布控下落网,揭西县连环失踪命案告破。据塔头镇派出所办案人员介绍,揭阳警方经过一段时间的周密部署、跟踪布控,终于在8月中旬的一天晚上在汕头市将正在交易尸体的林×新抓获,当场还逮住一名从事买卖尸体的“中介人”。据林×新初步供认,他将10名男子先后哄骗到自己居住的天王宝殿旁的小楼里后,或以绳子勒脖,或在食物里下“毒鼠强”,活生生将10人杀害,随后联系购买尸体的中介人,并将尸体偷偷运到外地进行交易,尸体价格每具1000元到8000元不等,中介人再将尸体转手卖给需要尸体顶替火化的买主,从中牟利。目前,林×新已被拘留,揭阳警方正对案件作进一步调查。参见《城晚报》2004年8月24日的报道。
(2)广东化州市的案例是:2004年下半年来,广东省化州市江湖镇所属的陈谢村的坟墓陆续被盗挖。最离奇的是棺内不论新尸还是旧骨一概取走。截至2004年12月,陈谢村一共被挖7具尸骨。据不完全统计,江湖镇至少有50余具尸骨被盗。后来村民们自发追查盗墓事件,并伏击抓获了一名盗墓者。据盗墓者交待,事件的起因是江湖镇殡改办雇请他专门在当地盗墓取尸,交于殡改办完成上级下达的火化指标任务。盗得一具尸体,可获工钱约2000元,新埋尸体价钱则高些,陈年尸骨价格递减。参见《凤凰周刊》第2005年12期的报道,以及“凤凰网”的有关报道:http://www.phoenixtv.com.
(3) 广西钦州的案例是:2005年1月28日,接到群众举报的公安人员在广西南宁至北海高速公路钦州入口附近截获一辆“粤KK1911”面包车,车上装有10具尸体。3名广东化州籍嫌疑人交代,这些尸体分别从北海、合浦和钦州的殡仪馆“收购”,准备运回广东顶替完成火化指标。警方调查后发现,3名嫌疑人之前曾多次从钦州市殡仪馆“购买”尸体。1月29日,钦州市警方以涉嫌盗窃、侮辱尸体罪,对3名犯罪嫌疑人刑拘。涉案的钦州市民政局副局长陈钦龙、社会福利和社会事务科科长张万和殡葬管理所所长钟伟逮捕。参见《新京报》2005年3月24日报道。另据《凤凰周刊》2005年第十二期的报道,广西钦州案涉及的尸体起码在150具以上。
 [13]参见朱苏力的《法律规避和法律多元》和《再论法律规避》,载于《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版;刘超的《试论我国法律规避存在的原因及评价》,载于《理论月刊》2002年9月;喻名峰、蒋梅的《法律规避的社会历史成因及其对策》,载于《政法论坛》1998年第3期;秦仁旺、杨玉豪的《法律规避的经济分析》,载于《桂林市教育学院学报》第14卷第2期。
 [14]非瓦尔拉均衡是指动态的均衡,系统内相互作用的变量或要素通过自身的调整,使系统不再存在继续变动的趋势,实质上包括均衡和不均衡。法律的供求关系总是按“不均衡——均衡——不均衡”的规律即非瓦尔拉的态势发展,处于不均衡状态时对社会资源配置难以通过现行法律安排达到帕累托最优,人们遵守现行法律的净收益小于另一种可供选择方案的净收益而出现潜在的非制度利润,有限理性法律经济人选择法律外方案获取潜在利润使自身效用最大化的必然。参见秦仁旺、杨玉豪在《法律规避的经济分析》一文中的分析。
 [15]关于制度冲突和协调问题后文还有详述。
 [16]经济学上的“均衡”是指每一方都同时达到最大目标而趋于持久共存的相互关系。均衡可以区分为合作均衡和非合作均衡两种。其中,合作均衡是指博弈中参与人之间相互作用,并达成了一个具有约束力的协议,以追求共同支付的最优化策略而达到的结果。非合作均衡又称为纳什均衡,它是指所有参与人最优选择的一种组合,在这种组合下,给定其他人的选择,没有任何人有积极性做出新的选择,即:给定参与人A的策略,B参与人无法做得更好;而给定参与人B的策略,A也不能做得更好。当B的行动既定,A采取了最好的可能行为,以及当A的行为既定,B采取了最好的可能行为时,就实现了纳什均衡。
 [17]有学者认为,这种“公共知识”尽管有三种类似的来源:一是在博弈进行前的信息交流中建立起来的某种共识或事前同意的规则。二是博弈参与人参与博弈之前存在着的一些习俗或习惯行为得到的。三是有博弈参与人所在的文化环境提供的。但只有第三种来源是可接受的结论。参见汪丁丁的《从“交易费用”到博弈均衡》,载于《现代制度经济学》(下卷),北京大学出版社2003版。
 [18]张晋藩:《中国法律的传统和近代转型》,法律出版社1997年版,第3-5页。
 [19]《晋律》首次规定了“准五服以治罪”制度。
 [20]索福克勒斯的著名悲剧《安提戈捏》中,克里奥国王禁止人们韦安提戈捏的兄弟浦雷尼克举行葬礼,因为他生前违反了国家的法律。安提戈捏明知到她的行为将会使自己面临死亡的危险,但是仍然勇敢的向这种法令提出了挑战,并且按照希腊宗教索规定的仪式安葬了她的兄弟。当克里奥国王要求她说明理由的时候,安提戈捏申辩说,在埋葬她兄弟的问题上她所违反的只是克里奥的法律,但没有违反自然法。
 [21]费孝通:《乡土中国、生育制度》,北京大学出版社1998年版,第50页。
 [22]【德】马克斯-韦伯:《经济与社会》,林荣远译,商务印书馆1997年版,第64页。
 [23]当然这种放弃行为并不代表侵害人就可以免于刑事处罚。参见前注朱苏力的《法律规避和法律多元》。
 [24]参见广东省汕头市《汕府[2000]58号》文件。
 [25]参见《怪现象:摊派火化指标人还没死先定“死多少”》,《南方日报》2004年12月8日的报道。
 [26]参加《殡葬改革别走形式》,东方网2001年6月11日的报道。
 [27]本文之所以采用制度分析方法,而放弃传统法学研究的有关理论分析工具,是因为:虽然传统的法学理论对“社会习俗、习惯与法律制度关系”的研究并不少,但其成果主要集中在对习惯法、民间法与国家法关系的研究。例如近年来国内的学者中对这一问题进行专门研究的代表就有:梁治平的《清代习惯法:社会与国家》;朱苏力的《法律规避和法律多元》、《再论法律规避》、《中国当代法律中的习惯》等论著;谢晖、陈金钊所主编的《民间法》论文集系列;田成有的《法律社会学的学理与运用》、《乡土社会中的国家法与民间法》;高其才的《中国习惯法》;王学晖的《国家法与民间法对话和思考》;周勇的《习惯法在中国法律体系中的历史地位》等等。此外在一些法律社会学的著作中,学者们也对这一问题进行了研究,例如魏宏的《法律社会学》,李瑜青的《法律社会学导论》等等。综合来看,这些研究的主题主要集中在:第一,研究习惯、习俗如果演变为习惯法、民间法或者国家法;第二,研究习惯法、民间法的地位、作用和价值;第三,研究民间法与国家法的互动关系,等等。从方法上看,这些研究主要以法理学为基础,并充分借助了社会学、人类学、历史学等多学科的背景知识。
在国外学者的研究中,被国内理论界广为推崇的哈耶克和马克斯-韦伯等学者对这一问题也主要倾向于研究习惯、习俗如何演变为正式的法律制度,以及两者在调整社会秩序中各自的功能和作用。日本的学者千叶正士、寺田浩明更是直接以“民间法”为研究主题。
由于社会习俗广义上还包括那些不涉及人与人之间权利义务关系、仅表现为单个社会主体(个人或家庭)生活或生产习惯的风俗(例如殡葬习俗),因此传统“民间法——国家法”的分析结构并不足以包容对后一类对象的研究。在这点上制度经济学的研究似乎更为合理。因为尽管制度经济学理论中关于“制度”内涵的界定众说纷纭,但基本的共识是传统社会习俗与国家法律制度都可以纳入广义上制度的范畴。制度经济学中 “内在制度”和“外在制度”的分析结构将所有的习俗、习惯或惯例(包括了前面我们所讲的两种形式)都作为内在制度(或者非正式制度、非正式规则)纳入研究范围,并且将国家制定的法律视为外在制度(或者正式制度、正式规则),从而在一个更为平等、广泛的对话平台上对“社会习俗”与“法律制度”的关系进行比较和沟通而这正是本文所必须的。
 [28]强制性制度变迁一般是指由政府立法或政策引起的变迁。诱致性变迁是指社会群体在制度不均衡引致的获利机会出现时所进行的自发性变迁。
 [29]这主要有三种情况:第一是少数民族地区依照其风俗习惯可以继续实行土葬,但鼓励其实行改革;第二是各地可以依法建立城乡公墓园区,实行有规划、有管理的土葬;第三是当地政府特别批准的划为土葬改革区的边远山区(不一定是少数民族地区)。
 [30]资料来源:国家民政部公布的《2004年民政事业发展统计报告》,以及《殡葬指南报》2004年第十一期(总第二十三期)。当然,正如前文分析的,这些数据可能含有一定的“水分”。但作为定性说明的依据,仍不失其科学性。
 [31]资料来源:《国家民政部社会福利和社会事务司殡葬管理处张洪昌处长访谈录》,载于http://www.xhqbzw.com/zf10.htm.
 [32]国家民政部公布的《2004年民政事业发展统计报告》的数据可以“部分的”作为改革成本的计算依据:截至2004年底,全国共有殡葬事业单位3119个,其中,殡仪馆1549个,比上年增加34个;殡葬管理单位633个,比上年增加34个;民政部门管理的公墓937个,比上年增加82个。殡葬职工共有6.6万人,其中殡仪馆职工4.3万人,比上年增加0.3万人;火化炉4792台。但是,这一统计数据并不能全面反映客观情况。例如数据显示全国现有的殡葬管理单位只有633个,但正如前文案例所反映的,目前各个地方政府都在乡镇村一级设有若干下级管理组织,因此这一数据显然没有包括这些殡葬管理组织。资料来源:民政部官方网站http://www.mca.gov.cn.
 [33]参见前注韩恒在《规则的演变——对豫南农村丧葬改革的实证研究》中的论述。
 [34]魏宏:《法律的社会学分析》,山东人民出版社2003年版,第213页。
 [35]【美】史漫飞、柯武刚:《制度经济学》,韩朝华译,商务印书馆2000年版,第36页。
 [36]【日】青木昌彦:《比较制度研究》,周黎安译,上海远东出版社2001年版,第44页。
 [37]参见前注马克斯-韦伯在《经济与社会》中第355-369页的论述。
 [38]参见前注朱苏力《变法,法治及其本土资源》一文中的论述。
 [39]参见《北京晨报》2005年05月18日的报道;《西安晚报》2004年1月20日的报道;中国新闻网02年11月6日的报道(http://www.chinanews.com.cn/2002-11-06/26/240769.html);新华网山东分社的报道(http://www.sd.xinhuanet.com/news/2004-11/28/content_3297464.htm);龙虎网2005年2月14日报道(http://www.longhoo.net/gb/longhoo/news2004/n纪念ews/city/userobject1ai325447.html)。
 [40]参见青木昌彦在前注《比较制度研究》中第28页的论述。
 [41]参见青木昌彦前注在《比较制度研究》中第15页的论述。
 [42]参见青木昌彦在前注《比较制度研究》中第14-15页的论述。
 [43]参见青木昌彦在前注《比较制度研究》中第14页的论述。
本文原载于《中山大学法律评论》第六卷(法律出版社2007年5月版,第47-63页)

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